在完成移送机制适法性要件的审查后,法官的法律解释请求提案才能进入实质性的审查程序——对被审查对象是否违宪的审查。
把宪法渊源作为方法是一种视角转换:并非仅在合宪性审查/宪法适用的场景预设下展开讨论。开放的宪法渊源观可以助成宪法解释,但法律解释的规则仍应被遵守。
在出现了将宪法作为法律解释适用的实践需求后,传统的从民法解释中归纳出的法律解释方法是否同样适用于宪法解释,就成为法学方法论的热点争议。中国的学术话语体系建构应当确立一种汉字思维,指向使自己的思维紧贴着由汉字书写与编码的民族文化地面阅读与行走。把宪法渊源作为方法意味着对这些议题作转换视角的二阶观察。到了魏玛时代,斯门德有意与过于狭窄的规范主义宪法概念保持距离,但也避免回到在经验层面上将宪法和实际权力关系等同的老路,并提出整合理论,从国家作为一种精神生活的永恒整合进程的视角来解读国家的宪法。在此意义上,开放的宪法渊源理论,对于政治事实也仍保留滤过后容纳的可能。
它可能是间接的、非正式的法律渊源,又可能像某些人主张的那样只是权威人士的立场,但仍不妨是法律渊源。宪法渊源与宪法解释 在基础观念层面作出清晰区分的前提下,应该看到,开放的、法社会学意义上的、素材罗列式的宪法渊源观念,与封闭的、规范主义的、强调成文宪法独有的最高效力的宪法渊源观念之间,并非绝然割裂。受制于形式主义宪法观的特殊视域,宪法被等同于《宪法》,因此,宪法与(其他)法律的关系这个议题通常都遗漏了宪制性人大立法。
(2)《宪法》与其他部门法——如民法——的关系。从效力角度而言,他们没有直接处理宪法性法律是否充当合宪性审查之审查依据这样的问题。(二)实质主义宪法观修正的理论效果或实践效果 接受这种实质主义宪法观,意味着什么? 首先,关于合宪性审查。这里的宪法解释不是主动的、形式化的行权的结果(如《宪法》第67条第1项),而是将《宪法》对明显缺乏其支撑的法律的沉默——或者说是宪法监督机关的沉默——视同发生了一次宪法解释。
第二,对我国法律体系的部门划分。因为对渊源这个概念采纳了基于法效力的理解,所以这两位学者高度一致地将宪法性法律剔除在宪法渊源的范围之外。
但如果被解释的条文所涉事项在某一部宪制性人大立法中有直接相关的规定,则应当赋予该法律或其中相关条文以相当高的权重。现行《宪法》的功能发挥,也就是宪法实效之评价,必须立足于实际的国别经验观察。《立法法》第9条针对授权立法所作的事项排除是很窄的,没有包括组织法,但实践中没有出现此类授权立法例。十年之后,民宪关系争论再起,郑贤君教授直接提出作为宪法实施法的民法这一全新命题。
可以说,宪制性人大立法对于《宪法》的具体化,是一种真正的立法具体化。我们如果过分假定其完备性,其实是让它不堪重负,并一定会出现为了合理解说现实而建构出的首尾不能兼顾的不寻常理论。从合宪性解释的实践来看,大多数是引入了《宪法》上的基本权利作为法律解释结论之最终选择的决定性因素。因此,坚持立宪主义的价值,但同时也警惕对于实定宪法的过度美化,其实是可以并立而不矛盾的。
我们可以很方便地以民法来概括这些法律,而这种概括正是以规范的实质属性为标准的。持有最强烈形式主义宪法观的学者,以合法宪法解释来达成人大立法与《宪法》之间的和解。
合宪性法律解释是在可成立的多种法律解释结论中选择一种不抵触宪法的结论作为正式结论,因此,有资格要求回避抵触的,只能是具有更高位阶的《宪法》。反对使用宪法性这个前缀词的人,无非是担心其暗示了一种特别的属性,这是仅有《宪法》这部单一的法律文件才拥有的。
她以根据宪法,制定本法这一立法例为证据——她认为我国制定法素有此传统——将其规范含义拆解为四方面,即民法制定来自宪法委托,民法效力来自宪法规范授权,且不得逾越宪法界限,负有具体化基本权利之义务,以此论证民法作为宪法实施法的属性。从规范实质来看,诸如刑法、行政法(尤其处罚法、规制法)、竞争法等体现国家对社会或私人领域介入的部门法,才会经常与《宪法》条文形成直接关联——主要就是与基本权利形成冲突或权衡关系。民法对于来自宪法的规范指引反响强烈,但也承认基本权利值得考量——这是两个分支学科之间的极少数共识之一。童之伟教授若是读罢此文,恐怕都不敢相信根据宪法,制定本法的含义已经膨胀至如此境地。《宪法》的存在,使宪法的概念被这一部法律所垄断,以至于《人大组织法》等在规范实质层面与《宪法》同一属性的法律,不被称为宪法。本文认为,立法发展宪法的理论前提是认识到形式宪法的非完备性。
肯定说以周伟教授为代表。(二)争议的本质 可见,宪法性法律仍然是相对而言最流行的称谓,用来指称一系列实际存在的法律。
本文将首先引入宪制性人大立法这个概念,作为流行的宪法性法律一词的替代,由此可以避开一些语言纠缠,以便对过往针对此类法律所使用的各类称谓进行梳理和反思。这里的逻辑是:因为这部法律在实质方面,即调整对象方面,具有根本性(最高级别的重要性),所以,我们赋予其至上性。
秦前红教授也认为,宪法性法律是我国的宪法渊源。在构词上,这个新概念具有三个要点: (1)这类法律是由全国人大或全国人大常委会制定的,在法的形式上属于制定法(statute),在我国的法律位阶上高于国务院的立法或地方人大的立法。
有关我国根本制度与根本任务的规则,被写进《宪法》的,获得了最高法律的地位。上列组织法等法律的特殊性何在?其实,这就是一个对我国现有宪制性人大立法的识别问题: 第一,组织法(如《人大组织法》《人民法院组织法》)、民族区域自治法、选举法、立法法等法律,其立法主体从来都是全国人大或全国人大常委会,没有假手其他机关。其实,杨海坤、上官丕亮两位教授在更早的2000年就提出,应该放弃宪法性法律这个概念,代之以宪法法。具体就民法而言,叶教授更认为,民法实际上是借由立法机关之手,将民间规则转化为国家法律——他称之为确认性立法或法律的‘发现——它们显然不能简单称作宪法规范的具体化,也不是宪法的实施细则。
此时,国内学者也都能充分认识到英国的特殊性,即根据议会主权原则,其议会立法彼此之间并无位阶高下之分,所以,此处的宪法性法律是一个与最高法无关的概念。(二)宪法具体化的泛化与失焦 部门法是不是理所应当地承担具体化宪法的任务?这个问题一直争议不断。
第二,形式主义宪法观的特征之二是选择性地突出《宪法》的最高位阶。其实,这是用一种扭曲的宪法解释概念来代替宪法变迁。
但他同时指出,这类法律在我国不具有与宪法同等的效力,所以称为宪法性法律是不恰当的。但是,《宪法》作为根本法的两重属性很容易纠缠不清。
本文在此以一个新的概念来指称这些法律,即宪制性人大立法。在他看来,渊源是一个与权威和形式有关的范畴,而不是一个与实质和内容有关的范畴。此处宪法性制度之宪法性,自然是取其实质意义,说明某些极为重要的人大立法有相当的可能性包含实质宪法,从而在《宪法》已经建构的宪法性制度之外,有进一步增建此类制度的空间及必要性——正所谓发展了宪法。宪法是拥有独特实质内容的一类规范,即确立国家结构、搭建政府体制、约定人民与国家(政府)之间界限的规范。
本文认为,这种理论上的不断修补、延展甚至扭曲,是一种必然的结果,因为形式主义宪法观的出发点是缺乏坚实基础的——《宪法》并不完备。1982年五届全国人大第五次会议在通过新《宪法》之后,三天之内即另行审议了几个组织法的草案或修正草案,时任全国人大常委会副委员长兼法制委员会主任习仲勋在报告中称之为同宪法相配合的有关国家机构的几个法律。
然而,部分学者的胃口有些停不下来。必须承认,在这种情况下,合宪性审查与合法性审查的区分在一定范围内是不存在的。
本文从宪制性人大立法的称谓入题,此处也仅以有限篇幅重点分析一下形式主义宪法观在处理《宪法》与宪制性人大立法之关系上遭遇的典型困境。基于《宪法》第67条的独立宪法解释,需要增加宪制性人大立法作为解释素材的权重。

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